Publicaciones - Derecho Laboral
Dirección del Trabajo y jornada híbrida
El dónde versus el cuánto
El día 24 de agosto de 2023, la Dirección del Trabajo emitió uncontroversial pronunciamiento (Ordinario Nº 1163), relativo al trabajo bajo modalidad híbrida, el cual ha levantado alertas y confusiones en el mundo empresarial y que, a la fecha, ha suscitado una serie de dudas al respecto.
En el presente artículo explicaremos su contenido y sus efectos, relativos a la comúnmente denominada «Jornada Híbrida».
La consulta que originó el Ordinario Nº 1163 de la DT
El referido dictamen respondió la consulta efectuada por un sindicato de trabajadores, la cual se inserta en el siguiente contexto: Ambas partes (empleador y trabajador) pactaron un sistema de trabajo mixto o “híbrido”, esto es, combinando trabajo presencial con teletrabajo.
Para su ejercicio, se acordó que el trabajo presencial se encontraría sujeto a jornada, es decir, al cumplimiento de las labores dentro del margen de un horario establecido de manera previa, mientras que el trabajo a distancia no estaría sometido a limitación de jornada.
El conflicto se suscitó porque la aplicación del sistema pactado no era clara para los trabajadores de la empresa, en base a que el empleador ordenaba al personal la asistencia presencial o el trabajo a distancia de forma intempestiva, y sin mediar acuerdo o sin depender de la voluntad de sus trabajadores.
Así, el sindicato consultante expuso al servicio que en algunos casos se habría ordenado a trabajadores modificar la modalidad de trabajo incluso dentro de un mismo día, sin considerar la voluntad del personal afectado por dichas instrucciones.
Las consultas, por tanto, eran las siguientes:
Si la modalidad de trabajo pactada es de naturaleza mixta o híbrida, ¿Es legal que el empleador sea quien defina la distribución de dicho sistema, de forma unilateral? Es decir, si es que estaría facultado el empleador a decidir unilateralmente cómo se efectuaría la distribución de la jornada.
De ser posible que el empleador decida la distribución de la jornada, ¿Cuál es la anticipación requerida para informar de dicha instrucción a sus trabajadores?
Las respuestas contenidas en el dictamen
La respuesta ofrecida por la Dirección del Trabajo contiene dos conclusiones, a saber:
Primera conclusión: “Resulta ilegal todo acuerdo de combinación de tiempos de trabajo presencial con tiempos de teletrabajo en el transcurso de una misma semana”.
Segunda conclusión: “No resulta conforme a derecho que sea el empleador el que decida, incluso dentro del mismo día, que modalidad de trabajo se aplicará al trabajador si presencial o teletrabajo”.
Conclusiones detalladas de la Dirección
Consentimiento de los trabajadores
En base a un criterio de certeza jurídica y de legalidad, la segunda conclusión contenida en el dictamen está dotada de absoluto sentido: Nuestra normativa no admite que, en modalidad de trabajo híbrida sujeta a diversas combinaciones, sea el empleador quien imponga la combinación aplicable al trabajador sin concurrir la voluntad de este último, debiendo ser el trabajador quien opte por alguna de las combinaciones disponibles, informando de su decisión al empleador con a lo menos una semana de anticipación.
Combinación de teletrabajo y trabajo presencial
La primera conclusión, en cambio, ha sido objeto de múltiples cuestionamientos.
Dicha conclusión emanó del siguiente análisis lógico disponible en el dictamen referido:
Que el Código del trabajo, en su artículo 152 quáter J, establece, entre otras cosas, lo siguiente:
Que la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo puede abarcar todo o parte de la jornada laboral, combinando tiempos de trabajo de forma presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa con tiempos de trabajo fuera de ella.
Que el trabajo a distancia está sujeto a las reglas generales de jornada de trabajo, en relación al deber del empleador de implementar un mecanismo de registro de asistencia, de corresponder.
Que, si la naturaleza de sus funciones lo permiten, las partes pueden pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando los límites diarios y semanales legalmente establecidos.
Y que es posible pactar la combinación de tiempos de trabajo de forma presencial con tiempos de trabajo bajo modalidad de teletrabajo, estableciendo que el trabajador será quien podrá optar por las alternativas de combinación disponibles, e informar de la alternativa escogida a su empleador con al menos una semana de anticipación.
La reiteración y aplicación del dictamen N°3079/31 de la Dirección del Trabajo, de noviembre del 2020, el cual concluyó que no existe impedimento para que, en el marco del teletrabajo, las partes acuerden que el trabajador labore determinados periodos sujeto limitación de jornada y otros excluidos de dicho límite en la medida que la combinación de trabajo presencial y teletrabajo se efectué en distintas semanas.Dicho dictamen se basó principalmente en que la ley sí admite combinar trabajo presencial con teletrabajo; que el artículo 22 inciso segundo establece que se encontrarían excluidos de limitación de jornada quienes se desempeñaran bajo modalidad de teletrabajo; y que el cálculo de la jornada debe efectuarse semanalmente.
Que la ley instruye que el trabajador debe elegir la combinación de trabajo híbrido que disponga su empleador (si existen alternativas) con a lo menos una semana de anticipación.
Resumen de las conclusiones del ordinario Nº 1163
A partir de dicha exposición de antecedentes, el servicio arribó a las conclusiones ya expuestas: Que no corresponde que el empleador sea quien decida la combinación de la semana correspondiente; como tampoco que la combinación de teletrabajo y trabajo presencial se efectúe dentro de la misma semana. (Link al dictamen)
Análisis del dictamen
Perspectiva jurídica
La conclusión de la Dirección del Trabajo descrita, sin perjuicio de haber expuesto antecedentes verificables, es cuestionable, a lo menos, por los siguientes motivos:
1. Exclusión de la limitación de jornada
Desde el 26 de abril de 2024, la exclusión de la limitación de jornada (artículo 22 inciso segundo) no se basará en el lugar de prestación de las labores, sino en la naturaleza de dichas labores o de las potestades que emanen de su cargo.
El personal excluido de dicha limitación será sólo aquel que ejerza labores de gerencia, administradores, apoderados con facultades de administración y aquel que trabaje sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas.
Dicha exclusión no estará calificada, por tanto, por trabajar a distancia, debiendo el empleador procurar que la persona que desempeñe sus labores bajo la modalidad de teletrabajo, y que no reúna los requisitos para estar excluida de la limitación de jornada, registre el cumplimiento de su jornada.
Esto significará la supresión del elemento geográfico que facultaba para excluir de la limitación de jornada a los trabajadores que se desempeñan preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones.
Lo anterior emana de la Ley Nº 21.561, o «Ley 40 horas», que restringe la posibilidad de excluir de un límite en la jornada a los dependientes que se desempeñen en régimen de teletrabajo sólo a los casos que describe el nuevo inciso 2° del artículo 22 introducido por dicha ley: Gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas.
2. Combinación de trabajo presencial y teletrabajo
La conclusión de la Dirección del Trabajo es cuestionable, por haber efectuado una afirmación contraria a la propia ley, la cual sí admite combinar teletrabajo con trabajo presencial durante la misma semana, bajo ciertas condiciones ya detalladas.
3. Jornada versus modalidad de trabajo
Manifiesta una evidente confusión entre el elemento relativo a la jornada laboral con la modalidad de prestación de las labores a distancia o en dependencias del empleador.
4. Materias consultadas
Finalmente, por haber emitido un pronunciamiento que excedió de las propias consultas efectuadas al servicio, cuestión que queda en evidencia si volvemos a leer las consultas expuestas en el dictamen, en contraste con las conclusiones arribadas por la Dirección.
Efectos del ordinario Nº 1163 de agosto de 2023
Sin perjuicio de lo anterior, las conclusiones del dictamen no están talladas en piedra, ni tampoco son de aplicación general: Si bien es función de la Dirección del Trabajo fijar de oficio o a petición de parte el sentido y el alcance de las leyes, y a quien hace las veces de su director(a) la de interpretar la legislación vigente, la ley continúa situándose jerárquicamente por sobre actos administrativos y normas reglamentarias.
A su vez, al corresponder a un Ordinario, por su naturaleza jurídica, no es de aplicación general, sino que responde a una consulta particular que responde a un caso particular.
El 01 de septiembre de 2023, el propio Director del Trabajo emitió un comunicado de prensa, reafirmando lo anterior, incluyendo lo que ya sabemos: Que sí es posible en la actualidad pactar teletrabajo y trabajo presencial en la misma semana de trabajo.
A su vez, con fecha 12 de septiembre de 2023, la Dirección del Trabajo dictó un nuevo ordinario subsanando lo expuesto. Mediante su ordinario Nº 1224 de 2023 (Link al dictamen), el servicio aclaró que sí es conforme a derecho combinar labores presenciales y la prestación de servicios en modalidad de teletrabajo en una misma semana, siendo inviable sólo la combinación de un sistema con limitación de jornada con otro sin limitación en dicho período.
Opinión de la autora
Esperando haber expuesto con claridad lo acontecido, y de transmitir cierta tranquilidad y perspectiva ante el cuestionado dictamen de agosto de 2023, no quisiera finalizar sin antes exponer lo siguiente:
1. Duración de la jornada versus la modalidad de trabajo
Existe una evidente confusión generalizada en relación a lo que implica el trabajo a distancia y la regulación de la jornada de trabajo. Precisamente de dicha confusión emana el título del presente artículo: El dónde versus el cuánto.
Desde mi perspectiva, la jornada de trabajo (cuánto y cuándo trabajo), no debería encontrarse sujeta a la modalidad de trabajo (es decir, cómo trabajo).
La confusión entre ambos elementos es muy común, y se observa por ejemplo de la frecuente expresión utilizada en nuestro campo por nuestros clientes e incluso por colegas de “Jornada híbrida” o “Jornada mixta”.
Dicha confusión, posiblemente proviene de la interrelación que emana de la primera pregunta que debemos hacernos antes de definir cualquier otro parámetro en una relación laboral: la naturaleza del cargo y las funciones que se desempeñan (es decir, el qué).
Sin embargo, aunque sea una confusión comprensible y justificable, considero que es de toda importancia diferenciar ambos campos, en pos de asegurar una regulación y pactos contractuales que sean acordes a la realidad de cada caso, como también ajustadas a derecho.
2. Combinación de jornadas
En relación con el punto anterior, considero de toda importancia que revisitemos la afirmación efectuada por la propia Dirección del Trabajo en noviembre de 2020, en relación con la supuesta posibilidad de que una persona esté sujeta a jornada laboral ordinaria durante ciertos días, y exenta de dicha limitación en otros.
Conforme estableció la ley Nº 21.561, a partir del 26 de abril de 2024 la exclusión de la limitación de jornada será aún más excepcional, basándose sólo en la naturaleza de las funciones y las potestades que emanen de ellas.
Lo anterior posee toda lógica, si convenimos que la esencia del cargo detentado por una persona no debiese sufrir cambios en razón de dónde ejerce sus funciones, sino que todo lo contrario.
¿Deseas hacer una consulta?
Contacto
Augusto Leguía Sur 79, of. 1108, Las Condes, Barrio El Golf. Santiago de Chile.
+56 2 6465 3778